Minderheidsrechten tegen de wil van de meerderheid in strijd met het Hooggerechtshof

Voorstanders van een opheffing door het Hooggerechtshof zeggen dat een dergelijke wet noodzakelijk is om de wil van de meerderheid af te dwingen; tegenstanders beweren dat de rechten van minderheden met voeten worden getreden.

Jeremy Sharon - 11 november 2022

Een van de belangrijkste gevolgen van de verkiezingen in november is dat deze waarschijnlijk een regeringscoalitie aan de macht zullen brengen die bestaat uit vier partijen die allemaal sterke, zo niet fervente, voorstanders zijn van een radicale herziening van het principe van rechterlijke toetsing in de Joodse staat.

Op het spel staat de mogelijkheid voor het Hooggerechtshof om wetgeving die het in strijd acht met de mensen- en burgerrechten die in de Israëlische basiswetten zijn vastgelegd, nietig te verklaren, en de mogelijkheid om op dezelfde basis regerings- en bestuursbesluiten terug te draaien.

Deze kwestie heeft zich de afgelopen kwart eeuw ontwikkeld tot een belangrijk twistpunt, eerst tussen rechts en links en nu tussen wat beter kan worden omschreven als het populistische en het liberaal-democratische kamp.

In een baanbrekende uitspraak in 1995 stelde het Hooggerechtshof dat de Basiswet: Menselijke waardigheid en vrijheid, die in 1992 met eenvoudige meerderheid werd goedgekeurd, een semi-constitutionele status had en dat het Hof daarom wetten van de Knesset nietig kon verklaren indien deze niet in overeenstemming waren met de basiswet.

Sindsdien heeft het 22 wetten, of clausules in de wetgeving, op deze basis nietig verklaard, en talrijke regeringsresoluties en administratieve uitspraken teruggedraaid die het ook in strijd achtte met de beginselen van de Basiswetten.

Deze uitspraken hebben betrekking op enkele van de meest fundamentele kwesties van de mensenrechten en de rechtsstaat in Israël, waaronder democratisch gedrag in de Knesset, vrijheid van vergadering en protest, de onbeperkte detentie van asielzoekers en migranten, eigendomsrechten, waaronder die van Palestijnen op de Westelijke Jordaanoever, en kritische kwesties inzake religie en staat.

Het hof oordeelde tegen belangrijke beleidsmaatregelen van de overwegend rechtse, religieuze regeringen onder leiding van premier Benjamin Netanyahu van 2009 tot 2021, wat bij zijn bondgenoten de roep opriep om te beteugelen wat zij zagen als een steeds activistischer hof dat de wil van de wetgevende macht trotseert, en bij uitbreiding de Israëlische meerderheid die het heeft gekozen.

De kruistocht voor een opheffing van het Hooggerechtshof

In de aanloop naar de algemene verkiezingen van 2022 heeft de partij Religieus Zionisme, waartoe ook de extreem-rechtse, ultranationalistische Otzma Yehudit-factie behoort, een radicale agenda opgesteld voor de herziening van het hele juridische en gerechtelijke systeem, met inbegrip van het beginsel van rechterlijke toetsing en de bevoegdheid van het Hooggerechtshof om de Knesset en de regering aan banden te leggen.

Onder de vele bepalingen van dit juridische platform is een bepaling dat de volgende regering een zogenoemde "High Court override" wet moet aannemen, die de Knesset in staat zou stellen een wet die door het Hof is afgekeurd als zijnde in strijd met een van de basiswetten, opnieuw in wetgeving om te zetten.

Partijleider en Knessetlid Bezalel Smotrich zei bij de aankondiging van zijn hervormingsvoorstel dat Religieus Zionisme niet in de regering zou stappen zonder de garantie dat deze maatregelen zouden worden uitgevoerd, een standpunt dat de partij na de verkiezingen herhaalde.

Ook de ultraorthodoxe partij United Torah Judaism heeft erop aangedrongen dat zij niet tot een coalitie zal toetreden zonder de garantie dat de regering een wet op de opheffing van het Hooggerechtshof zal goedkeuren, en prominente Likud-Knessetleden, waaronder Miki Zohar, hebben erop aangedrongen dat dergelijke wetgeving de eerste prioriteit van de regering moet zijn.

Netanyahu heeft zich niet uitgelaten over de vraag of hij met dergelijke wetgeving wil doorgaan, maar hij heeft in het verleden een soortgelijk voorstel onderschreven en in 2019 verklaard dat het nodig was om "het evenwicht te herstellen" tussen de takken van de regering, onder meer door de Knesset in staat te stellen opnieuw wetten aan te nemen die door het Hooggerechtshof zijn verworpen.

Het plan

Het meest gedetailleerde plan voor justitiële hervorming dat tot nu toe door een mogelijke coalitiepartner is opgesteld, is dat van Religieus Zionisme, opgesteld door Smotrich en partijgenoot Simcha Rothman.

Samen met een override-clausule van het Hooggerechtshof beogen de voorstellen te beperken wanneer het Hof überhaupt wetgeving kan vernietigen. Volgens het plan van Smotrich zou het Hooggerechtshof wetgeving alleen kunnen schrappen bij een unanieme beslissing van een panel van alle 15 rechters van het hof.

Mocht het Hof een wet op deze manier nietig verklaren, dan zou de Knesset de wetgeving opnieuw kunnen aannemen voor een periode van vier jaar, en daarna opnieuw als permanente wet.

Het platform bepaalt niet hoeveel Knessetleden er nodig zijn om een wet die door de rechtbank nietig is verklaard, opnieuw in te voeren, maar Rothman zelf heeft gezegd dat een meerderheid van 61 - een absolute meerderheid - het maximumaantal is dat hij en zijn partij zouden overwegen.

Anderen in Likud en andere partijen hebben een nog lagere drempel voorgesteld, waarbij een eenvoudige meerderheid van de bij de stemming aanwezige leden van de Knesset nodig zou zijn om het Hooggerechtshof terzijde te schuiven.

Het mechanisme om een High Court override wet in te voeren is een relatief eenvoudig proces waarbij een clausule wordt opgenomen in de relevante basiswetten, in de eerste plaats de basiswet: Menselijke waardigheid en vrijheid, waarin het recht van de Knesset wordt vastgelegd om een wet die het Hof eerder had verworpen omdat hij in strijd was met de bepalingen van de basiswet, opnieuw in te voeren.

Een dergelijke clausule werd in 1994 toegevoegd aan de Basiswet: Vrijheid van Beroep in 1994, maar aangezien de rechten die zijn opgesomd in de Basiswet: Menselijke waardigheid en vrijheid veel ruimer zijn dan die van de vrijheid van beroep, zou een opheffingsclausule in laatstgenoemde wet een veel grotere impact hebben.

Bijna elke wet die door het Hooggerechtshof is verworpen, was immers gebaseerd op de basiswet: Menselijke waardigheid en vrijheid.

Het juridische platform van Smotrich wil ook de bevoegdheid van het Hof om regerings- en ministeriële besluiten die in strijd zijn met de basiswetten terug te draaien nietig verklaren, een stap die het Hooggerechtshof veel vaker heeft gezet dan het verwerpen van wetgeving.

Deze functie van het hof zou worden opgeheven door een basiswet aan te nemen: De Rechterlijke Macht, volgens het platform van het Religieus Zionisme.

Smotrichs aankondiging van de hervormingsplannen maakte ze tot een centraal punt van de recente verkiezingscampagne.

Het liberaal-democratische kamp verklaarde dat dergelijke veranderingen de enige controle op de wetgevende en uitvoerende macht in het Israëlische regeringsstelsel zouden vernietigen en daardoor de rechten van minderheden in gevaar zouden brengen, terwijl het rechtse, populistische kamp betoogde dat het Hooggerechtshof zich zonder goedkeuring van de wetgevende macht de macht van de andere twee takken heeft toegeëigend en de wil van de meerderheid met voeten heeft getreden door zijn rechterlijk interventionisme.

Het einde van de controle op de regeringsmacht in Israël?

Yedidia Stern, voorzitter van het Jewish People Policy Institute en professor aan de rechtenfaculteit van de Bar-Ilan Universiteit, betoogde dat een wet die een meerderheid van slechts 61 Knessetleden vereist, elk concept van scheiding der machten uit het Israëlische regeringssysteem zou verwijderen.

Alle rechten zouden afhankelijk zijn van de goede wil van de Knesset.

"De Knesset zou over alles het laatste woord hebben, en een coalitie van slechts 61 Knessetleden zou over elke kwestie kunnen doen wat zij wil," zei Stern.

"Als we zo'n opheffingsclausule hebben, is er niets dat de macht van de Knesset in evenwicht brengt. Er zal geen scheiding der machten zijn. Het zou de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst kunnen beperken; alle rechten zouden afhankelijk zijn van de goede wil van de Knesset."

Stern merkte op dat een van Smotrichs economische voorstellen is om stakingen te verbieden in sectoren die te maken hebben met essentiële diensten.

"Als vandaag een beperking van het stakingsrecht door de Knesset zou worden aangenomen, zou het Hooggerechtshof kunnen overwegen of dit in strijd is met de Basiswet; Menselijke Waardigheid en Vrijheid. Als er een High Court override wet wordt aangenomen, dan is dat geen optie meer. Er zal geen remedie zijn," zei hij.

In de afgelopen jaren heeft de rechtbank geoordeeld dat verschillende stukken regeringswetgeving die in de Knesset waren aangenomen, waarvan enkele de meest fundamentele mensenrechten schonden die zijn vastgelegd in de wet voor menselijke waardigheid en vrijheid.

In 2013 nam de Knesset de "anti-infiltratiewet" aan, die het mogelijk maakte asielzoekers en migranten voor onbepaalde tijd vast te houden totdat de politieke situatie in hun land van herkomst voldoende verbeterde om hen te repatriëren.

In 2017 nam de Knesset de wet op de nederzettingen aan, waardoor nederzettingen die op Palestijns privéland zijn gebouwd, met terugwerkende kracht kunnen worden gelegaliseerd.

Deze beide wetten werden door het Hooggerechtshof verworpen, de eerste wegens schending van het fundamentele recht op vrijheid en autonomie van de asielzoekers en migranten waarop de wet was gericht, en de tweede wegens schending van de eigendomsrechten van Palestijnen terwijl de eigendomsrechten van Israëlische kolonisten ongelijk werden bevoordeeld.

Smotrich beloofde deze en andere wetten opnieuw in zijn programma voor justitiële hervorming op te nemen.

Suzie Navot, hoogleraar constitutioneel recht en vice-voorzitter van het liberale Israel Democracy Institute, ging verder in op wat volgens haar de gevaren zouden zijn van een High Court override wet volgens de door Religious Zionism voorgestelde lijnen.

Navot zei dat Israël geen andere controle heeft op de macht van de regering en de Knesset dan het hof, en merkte op dat Israël, in tegenstelling tot andere democratieën, geen ingebouwde manier heeft om de scheiding der machten te beschermen, zoals een formele grondwet, een tweekamerwetgever, een veto van de uitvoerende macht over wetgeving, of verkiezingen op basis van kiesdistricten waarbij de parlementaire vertegenwoordiger verplicht is zijn kiezers en niet een partij of haar leider.

"De constitutionele structuur van Israël stelt het land veel meer dan andere landen bloot aan de gevaren van populisme, omdat we geen instrument hebben voor de decentralisatie van de regeringsmacht," zei ze.

"Democratie is niet alleen stemmen; het is ook effectieve bescherming van minderheden en daarom is er een rol weggelegd voor de rechtbanken en rechterlijke toetsing."

Het recht van de meerderheid om te regeren

Eugene Kontorovich, professor aan de Antonin Scalia School of Law van George Mason en hoofd van de afdeling internationaal recht van het conservatieve Kohelet Policy Forum, wees dergelijke zorgen van de hand en betoogde dat de Knesset het volste recht heeft om zijn uiteindelijke gezag over wetten en regeringsbeslissingen in de staat Israël opnieuw te bevestigen.

Kontorovich, evenals Smotrich, Rothman, en vele anderen aan de rechterkant, betoogt dat het Hooggerechtshof onder voormalig president Aharon Barak niet het recht had om in de jaren '90 te beginnen met wat bekend is geworden als de constitutionele revolutie, waarbij de Basiswetten werden verklaard tot een stand-in voor Israëls afwezige grondwet, waardoor het hof wetgeving en regeringsbeslissingen die rechten schenden die zijn vastgelegd in de Basiswetten, kon vernietigen.

Barak en het Hooggerechtshof baseerden hun standpunt op clausule acht van de Basiswet: Human Dignity and Freedom, waarin staat dat de rechten die in de wet staan niet geschonden mogen worden, behalve onder zeer specifieke omstandigheden.

Kontorovich merkte op dat veel van de basiswetten, waaronder Menselijke waardigheid en vrijheid, en Vrijheid van beroep, zijn aangenomen met niet eens een absolute meerderheid maar met een gewone meerderheid.

Bovendien stelde hij dat de basiswetten nooit bedoeld waren om grondwettelijke status te hebben en als zodanig kunnen worden gewijzigd of ingetrokken door dezelfde meerderheid waarmee ze zijn aangenomen.

"Het Hooggerechtshof heeft zich het gezag van de Knesset toegeëigend door wetten die door kleine meerderheden zijn aangenomen te interpreteren als zijnde grondwettelijk," zei Kontorovich. "Het hof heeft een constitutionele doctrine uitgevonden en verzonnen zonder wetgevende autoriteit."

Kontorovich betoogde dat, aangezien het Hooggerechtshof deze bevoegdheid onrechtmatig heeft overgenomen, de Knesset het recht heeft deze terug te nemen.

En hij zei dat, aangezien de Knesset wettelijk het recht heeft om de basiswetten zelf nietig te verklaren, het toevoegen van een opheffingsclausule aan die wetten minder ingrijpend zou zijn en een redelijke manier om het evenwicht in het conflict tussen de rechterlijke macht en de wetgevende macht te herstellen.

Kontorovich wees ook op het Canadese regeringsstelsel, waar het parlement en de provinciale regeringen tijdelijk rechten die zijn opgenomen in de bill of rights, onderdeel van Canada's formele grondwet, terzijde kunnen schuiven.

"Controles en tegenwichten zijn een idee van constitutioneel ontwerp waarmee de soevereine vertegenwoordigers van het volk rekening houden bij het ontwerpen van een grondwet," zei hij.

Het basisrecht van een democratie en haar bevolking [is] dat hun beleidsvoorkeuren worden weerspiegeld in de wetgeving.

"Er kunnen verschillende gradaties van checks and balances zijn, dus in Canada is het één manier; het VK en de VS hebben verschillende methoden."

De professor stelde dat de huidige situatie in Israël het Hooggerechtshof een almachtige controle biedt zonder de wetgever enig evenwicht te bieden, wat de opheffingswet zou bieden.

Op de vraag welke controles zouden overblijven indien een High Court override met een meerderheid van 61 MK's zou worden aangenomen, zei Kontorovich dat aangezien Israëls kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging betekent dat er altijd meerdere partijen in een coalitie zitten, het verkrijgen van een meerderheid van 61 MK's moeilijker is dan het lijkt en wees op de moeilijkheden van vorige regeringen om wetgeving aan te nemen ondanks het feit dat zij een meerderheid in de Knesset hadden.

Hij voerde ook aan dat het feit dat de Knesset om de vier jaar wordt herkozen een controle vormt op de wetgevende en uitvoerende macht.

"Elk systeem heeft zijn gevaren," zei hij, en stelde dat Israëls huidige systeem gevaren inhoudt voor de rechten van de meerderheid.

"Het basisrecht van een democratie en haar bevolking [is] dat hun beleidsvoorkeuren worden weerspiegeld in de wetgeving," zei hij.

Een gebrek aan beperking van de uitvoerende en wetgevende macht

Navot maakte echter ernstig bezwaar tegen dergelijke argumenten.

Zij verwierp het idee dat het feit zelf van parlementaire verkiezingen een controle zou kunnen vormen op de wetgevende en uitvoerende macht zoals die zou kunnen worden uitgeoefend door een grondwet, rechterlijke toetsing of andere maatregelen die de macht van de meerderheid beperken.

"Democratie is de heerschappij van het volk. Zij komt tot uitdrukking door een meerderheid van stemmen, maar als zij van het volk is, betekent dat het hele volk, en daarom moet de minderheid voortdurend worden beschermd, niet slechts eens in de vier jaar," verklaarde Navot.

"Verkiezingen bepalen wie zal regeren en welk beleid zal worden uitgevoerd, maar niet dat we de constante bescherming van minderheden opgeven, want het volk is de soeverein, en het hele volk heeft niemand gemachtigd om de rechten van minderheden te negeren. Dat is geen democratie."

Ze verwierp ook het idee dat een meerpartijencoalitie een controle vormt op de wetgevende en uitvoerende macht, en zei dat ze niet op de hoogte was van enige westerse democratie waar er geen beperking is op dergelijke macht en waar de enige vorm van bescherming het hebben van meer dan één partij in de regering is.

Navot wees er verder op dat de Basiswet: Human Dignity and Liberty de Knesset al toestaat wetten aan te nemen die in strijd zijn met de bepalingen ervan, op voorwaarde dat het om een passend doel gaat en deze rechten niet onevenredig worden geschonden.

Zij wees op beperkingen van de bewegingsvrijheid en de vrijheid van beroep die inherent zijn aan wetten die door de regering zijn aangenomen als onderdeel van maatregelen om de COVID-19-pandemie in te dammen, als voorbeelden die ogenschijnlijk in strijd zijn met de in de basiswet opgesomde rechten: Menselijke waardigheid en vrijheid.

Het Hooggerechtshof verwierp uiteindelijk verzoekschriften van mensenrechtengroeperingen tegen deze wetten, juist omdat het de wetten niet onevenredig vond.

En Stern merkte op dat Canada weliswaar een override wet heeft, bekend als de notwithstanding clause, maar dat het ook een grondwet en andere checks and balances heeft die Israël ontbeert.

Het pleidooi voor gematigde rechterlijke toetsing

Maar zowel Stern als Navot gaven toe dat hervorming van de rechterlijke toetsing in Israël mogelijk en zelfs wenselijk is.

"We hebben geen spelregels. Dat is de betekenis van het niet hebben van een grondwet die je beschermt tegen voortdurende verandering," zei Stern.

"Ja, je kunt eerdere hervormingen terugdraaien, maar er kan schade ontstaan voordat dat kan gebeuren. We moeten leren hoe we samen kunnen leven bij een geschil en hoe we de rechten van een minderheid kunnen beschermen tegen een eventuele meerderheid in de toekomst."

Stern zei dat een opheffingsclausule met een hoger aantal MK's nodig om een wet opnieuw aan te nemen of met een minimum aantal stemmen van MK's van de oppositie kan worden overwogen, naast andere hervormingen om de scheiding der machten te waarborgen.

Een andere optie zou zijn om een override alleen te hebben voor kwesties over de identiteit van de staat, religie en staatskwesties, en andere dergelijke zaken, maar niet over zaken die van invloed zijn op de mensenrechten en de rechten van minderheden.

Navot was het ermee eens dat een opheffingswet met een passend aantal MK's kon worden overwogen, maar alleen naast een basiswet voor wetgeving die het beginsel van rechterlijke toetsing voor het Hooggerechtshof in de wet zou verankeren.

Kontorovich was voorzichtiger. Op de vraag of het de voorkeur verdient een opheffingsclausule in te voeren naast grondwettelijk verankerde checks and balances, antwoordde hij eenvoudigweg dat het vrijwel onmogelijk is overeenstemming te bereiken over dergelijke grondwettelijke bepalingen.

Een algemene opheffingsclausule verdient daarom de voorkeur boven de huidige situatie, meende hij.

Het systeem wordt van de regering, niet van het volk

Voor Navot is deze uitkomst echter ondenkbaar.

"Een algemene opheffingswet zal de regering in staat stellen om zelfs op een extreme en onevenredige manier en voor een ongepast doel inbreuk te maken op de mensenrechten," zei ze.

"De betekenis hiervan is absolute macht en 61 Knessetleden zouden de macht hebben om de spelregels, het regeringssysteem en de macht van de rechtbank te veranderen. Het systeem zal aan de regering toebehoren, niet aan het volk," voegde ze eraan toe. "Een algemene opheffingswet die bedoeld is om alle rechterlijke toetsing weg te nemen, is de facto niet democratisch."

Bron: In clash over High Court override, it's minority rights against majority's will | The Times of Israel